Портал «Юристъ» — Ваш успех в учебе и работе!

Теория государства и права

Основные школы индусского права — школа Даябаа в Бенгалки и школа митакшара с несколькими направлениями. Эти школы различались неодинаковым подходом к решению трех важных вопросов: права наследования, правового режима имущества отдельных членов единой семьи, раздела семейного имущества.

Глава 32. Религиозно-традиционный тип правовой системы

ствии со своим мнением и справедливостью, которые всецело зависели от обычаев касты, к которой он принадлежал.

Нормативно-правовой акт (закон) не признаётся индуистской доктриной в качестве источника права. Это объясняется следующими причинами.

Во-первых, искусство управления и издания законов и приказов правителем относится к артхе, а не к дхарме.

Во-вторых, дхарма требует повиновения легитимным нормативным актам правителя, однако сама считается не подверженной их воздействию.

В-третьих, законы рассматриваются как меры, вызванные временной необходимостью, конкретными обстоятельствами. Они считаются изменчивыми, нестабильными. Даже при наличии закона судье разрешено принимать решение в соответствии с собственным мнением и справедливостью.

Организация правосудия — также сфера артхи. Дхарма выступает лишь как руководящее начало, от которого можно отходить, не нарушая при этом её основополагающего принципа.

Судебное решение, согласно индусскому праву, не может расцениваться как обязательный прецедент, оно соотносится только с конкретно рассмотренным делом.

Шпоры для каждого! Информационные учебно-познавательные материалы

Правовой обычай и правовой прецедент

Юридические источники права — официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих (признаваемых) в данном государстве.

К видам источников права относятся:

  • Правовой обычай — исторически первый источник права — первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его признания и одобрения государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства.

Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих форм:

— в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

— в форме судебного решения , когда суд ссылается на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется в нормативно-правовых актах. Если это происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике права — его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

Признаки правового обычая:

— локальный характер заключённых в нём норм — норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку;

— имеет юридическую силу — защищается возможностью применения мер государственного принуждения;

— не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

— существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц .

Сфера действия правовых обычаев — семейное, земельное, наследственное право. Этот источник права сохраняет значительный удельный вес в рамках таких правовых семей как мусульманская, дальневосточная и правовых систем стран Центральной Африки и Океании.

Сейчас признается обычай делового оборота — сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (Статья 5 ГК РФ);

  • Правовой прецедент — решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.

Существуют два вида юридического прецедента : судебный и административный.

Характеристики правового прецедента как источника права:

  • множественность — в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов;
  • казуистичность — прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации;
  • гибкость — позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.

Не всё судебное решение является прецедентом . В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела — это и есть норма права, заключённая в решении.

Правовые обычаи и судебные прецеденты права

Правовой обычай

право форма юридический акт

Обычай является самым первым и наиболее древним источником права. Правовой обычай — это устойчивое, сложившееся в результате многократного его применения правило общественного поведения людей, которое санкционировано государством, и соблюдение которого гарантируется государственным принуждением.

Этот источник права в основном характерен для застойных и консервативных правовых систем современности, а также для государств, в которых сохраняются пережитки родоплеменных отношений (страны Африки, Латинской Америки, островные государства). В Российской Федерации некоторые имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота — это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Ст.5 ч:1 Гражданского кодекса РФСкладываются обычаи и в сфере управленческой деятельности. Они связанны со сложившейся практикой работы с документами, их оформлением. Такие обычаи называются деловыми обычаями, или деловым обыкновением. Большую регулятивную роль играет и дипломатический этикет, представляющий собой обычай, признанный в международных отношениях (торговой практике, морских и иных перевозках).

Судебный прецедент

Судебный (административный) прецедент — это решение судебных органов по конкретному делу, которое принимается за эталон (образец) при разрешении других аналогичных дел.

Судебному прецеденту присущи следующие черты:

1. обладает общеобязательной юридической силой;

2. результат правотворческой деятельности судов;

3. находится в подчиненном по отношению к закону положении, так как:

· законом может быть отменено действие судебного прецедента;

· суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;

· после принятия закона прецедент прекращает свое действие.

Для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, а лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Главной частью судебного решения является мотивирочная часть, где излагаются правовые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств. Остальная часть судебного решения не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.

При применении прецедента судьи имеют право не использовать судебный прецедент из-за особенностей рассматриваемого дела или выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по-своему объяснить его, а также сформулировать новую форму.

В России судебный прецедент не является официальным источником права, однако следует знать и применять, прежде всего, в хозяйственной деятельности постановления и решения высших судебных инстанций (Верховный, Высший Арбитражный, Конституционный суд). Прецедентная система сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных странах. Почти треть государств мира придерживается принципов прецедентного права.

Правовые обычаи. Судебные прецеденты

Правовые обычаи как источник международного транспортного права не столь распространены, как нормативные правовые акты. Тем не менее они применяются в рамках и международных источников, и национальных правовых систем. В первом случае ими являются правовые обычаи международного делового оборота, связанного с транспортной деятельностью. Это сложившиеся в международной практике устойчивые правила поведения субъектов транспортных отношений, за которыми государства признают юридическую силу.

Поскольку транспорт обеспечивает осуществление международной торговли, можно выделить две группы таких правовых обычаев в международных перевозках. Во-первых, это обычаи международной торговли, касающиеся ее транспортной составляющей, и, во-вторых, обычаи, относящиеся к заключению и выполнению договора международной перевозки.

Правовые обычаи первой группы достаточно широко применяются во внешнеторговой сфере. Они складываются по поводу транспортных условий международных договоров купли-продажи и обретают юридическую силу, если государства признают в них источник права. Этот факт находит подтверждение в соответствующих конвенциях и соглашениях (например, в п. 2 ст. 1 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.).

В международной практике сложились и активно используются именно обычаи международной торговли и се транспортной составляющей (обычаи), которые возникли в отношениях между физическими и юридическими лицами разных стран в сфере предпринимательства. Такие обычаи применяются по воле участников договорных отношений, выраженной в прямом указании об этом в договоре. Обычаи обретают юридическую силу и становятся правовыми источниками лишь в случаях признания за ними такого свойства государствами.

Для приведения в систему обычаев международной торговли международные организации ведут активную работу по их кодификации и унификации. Делается это в целях обеспечения единообразного их толкования и применения. Ведущие позиции в этом деле принадлежат Европейской экономической комиссии ООН, Комиссии ООН по праву международной торговли, Международному институту по унификации частного права, МТП. Последняя, например, подготовила и опубликовала Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС), которые регулярно изменяла и дополняла с 1936 г., т.е. с момента первого издания Свода правил.

Вторая группа правовых обычаев в международных перевозках представлена обычаями, связанными с заключением и выполнением договоров международной перевозки. К ним относятся обычаи, касающиеся вопросов подготовки грузов к перевозке, погрузки и разгрузки, времени, отводимого на выполнение этих операций, выдачи грузов в пункте назначения, обнаружения признаков несохранности грузов и действий сторон в связи с этими обстоятельствами.

На международные обычаи, связанные с заключением и исполнением договора международной перевозки, содержатся указания в международных конвенциях и соглашениях. Так, Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. закрепляет положение, согласно которому считается, что груз находится в ведении перевозчика, когда грузополучатель не принимает его, хотя перевозчик представляет этот груз в его распоряжение в соответствии с договором или законом, или обычаями, применяемыми в порту разгрузки (курсив мой. – В. Г.).

Транспортные национальные источники также содержат отсылки к правовым обычаям. Юридическую силу имеют такие правовые обычаи, которые санкционированы государством. В юридической литературе они именуются санкционированными правовыми обычаями. Указанные обычаи упоминаются в КТМ РФ. В частности, среди источников, регулирующих право перевозчика перевозить груз на палубе судна, ст. 138 КТМ РФ называет обычай делового оборота. Вопрос о дне и часе подачи перевозчиком письменного уведомления фрахтователю или отправителю о готовности судна к погрузке при отсутствии соглашения об этом сторон определяется обычаями порта места ожидания. Сталийное, контрсталийное время определяется при отсутствии согласия сторон сроками, обычно принятыми в порту погрузки, а плата за контрсталийное время – ставками, обычно принятыми в соответствующем порту (ст. 129–131 КТМ РФ).

В КТМ РФ имеются и другие указания на применение правовых обычаев.

Последнюю группу правовых источников международной перевозки составляют судебные прецеденты. Они используются достаточно редко. Судебные прецеденты наряду с нормативными правовыми актами относятся к источникам стран англо-американской правовой системы. На практике их применение чаще всего связано с ситуациями, при которых одной из сторон перевозочного процесса выступает представитель страны англо-американского права, когда какие-либо условия договора международной перевозки не нашли регламентации в международных источниках, и стороны решили применить национальный источник в виде судебного прецедента этой страны.

Как уже отмечалось, наиболее представительной и наиболее часто применяемой является группа нормативных правовых источников международных перевозок. Их характеристика и классификация требует отдельного рассмотрения.

Судебный прецедент и правовой обычай (источники права)

Форма права –объективированное закрепление и проявления содержания права в определенных актах гос.органов, решения судов, обычаев, и других источников.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, т. е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев — отсылка к ним в тексте законов.

Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio dcidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

Нормативный акт — доминирующий источник права во всех правовых системах мира.

Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В данном случае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством. Нормативно-правовые акты:

а) дифференцированы, поскольку механизм государства имеет разветвленную структуру органов с определенными правотворческими полномочиями и значительным объемом иных функций, которые реализуются с помощью издания юридических актов;

б) иерархизированы (при ведущей роли конституции государства), ибо эта система строится на основе разновеликой юридической силы актов, в результате чего нижестоящие источники права находятся в зависимом положении по отношению к вышестоящим и не могут им противоречить;

в) конкретизированы по предмету регулирования, субъектам исполнения и реализации права, указания на которых содержатся в источниках,

Как видно из изложенного, в любом современном государстве источники права (и прежде всего законы, статуты парламента) упорядочены, но вместе с тем они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой режим.

Итак, нормативный акт — это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения).

Дата добавления: 2015-04-19 ; просмотров: 214 . Нарушение авторских прав

СУДЕБНЫЕ ОБЫЧАИ

§ 6. Особый вид обычного права составляют обычаи судебные. Лица, занимающиеся отправлением суда, состоят на службе в судебных местах более или менее продолжительное время; между делами, поступающими на рассмотрение, много однородных: потому естественно, что в каждом судебном месте устанавливаются известные обычаи относительно производства дел. Если судебные обычаи соответствуют условиям обычного права, то, конечно, и они могут сделаться для граждан источником прав. (Например, в окружных судах существует обычай, заключающийся в том, что член суда, принимающий прошения, проверяет: представлены ли все документы, копии, пошлины и пр. И в случае каких-либо недочетов дает истцу возможность немедленно их восполнить, не постановляя никаких определений об оставлении прошения без движения; в силу этого обычая, следовательно, истцу дается право немедленного устранения формальных недостатков иска. -А. Г.). Разумеется, не всегда обстоятельства благоприятны развитию судебных обычаев: для этого нужно сословие судей, юридически образованных и добросовестных, которые имели бы понятие об обычном праве, не считали бы всего, не определенного законом, предоставленным произволу, не пользовались бы пробелами законодательства для достижения личных целей. Но такова сила юридического воззрения, что и при всех неблагоприятных обстоятельствах оно проникает в действительность путем обычая, и судебная практика всегда служит помощницей законодательству, дополняя его пробелы, точнее определяя применение законов к данным случаям. Со временем законодательная власть может, конечно, обращать и судебные обычаи в законы.

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю); б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

Спорные дела решались или поединком на оружии – противники, как гласил обычай, «призывали Бога Творца, чтобы победа была на стороне того, кто прав.

Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой.

Сохранились и вотчинные (манориальные) суды в отношении вассалов и зависимого населения. Основные судебные обычаи остались от англосаксонских времен: вызов на суд.

. в области охраны среды, начинают приобретать значение общие принципы, договоры и обычаи. В ряде других стран приоритетное значение имеет судебный прецедент, т. е. судебное.

Настоящий порядок – гражданская процессуальная форма судебного заседания – сложился не совсем обычно, в его основе лежит своеобразный судебный обычай.

Княжеский судья мог обходиться без такого свода по многим причинам: 1) были ещё крепки древние юридические обычаи, которыми руководствовались в судебной практике князь и его.

Обычай исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые … Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда.

В российском законодательстве используется понятие обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ). … они получили в дальнейшем отражение в типовых контрактах, в судебной и арбитражной.

Следовательно, исторические истоки современной состязательности лежат в судебных обычаях Древней Руси.

. что оно действовало на территории всей Англии (период его становления – X– XIII вв.) в виде судебных обычаев, возникавших помимо законодательства.

Общий перечень источников в англо-американской системе тот же -законы, судебная практика, обычаи, но их соотношение меняется.

Судебная реформа 1864 года. И формирование правовой культуры в … местности, а часто и в каждой деревне существовали свои обычаи, связанные с отправлением.

Т. обычаи по бодмерее и контокорренту могут быть извлечены только из судебных решений по этим вопросам: в правилах действий бирж о них не упоминается.

. XV вв. сложилось общее право новой монархии (общее – в сравнении с прежними разрозненными земскими обычаями и судебной практикой).

Британская конституция эволюционирует в направлении постепенной замены обычаев и судебных прецедентов законами, принимаемыми Парламентом.

Уважение к женскому полу сделалось одним из самых священных обычаев рыцарства. … На это особенно указывают судебные обычаи.

акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового. оборота. … Новый Гражданский кодекс и судебная практика.

Судебный прецедент. Другой источник (форма) права называется судебным прецедентом. … . Формы. Понятие и виды. Правовой обычай. Судебный прецедент.

Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты.

Еще по теме:

  • Политические права и свободы человека в конституции рф Образовательный портал - все для студента юриста. V-2. Политические права и свободы, закрепленные в Конституции РФ. Политические права и свободы - это права и свободы, служащие в качестве гарантий реализации возможность на […]
  • Средние доходы населения европа Средние доходы населения европа Рубрику ведет кандидат экономических наук Екатерина Щербакова Денежные доходы населения стран ЕС-28 различается в 3,8 раза, денежные доходы домохозяйств - в 7,3 раза Сравнение уровней […]
  • Кто тяжелее переносит развод Счастье после развода: опрос показал кто из бывших супругов легче переносит расставание 25.09.2018 | 18:27 | Joinfo.ua Несмотря на то, что за последние 25 лет процент разводов снизился (в какой-то степени из-за нежелания пар жениться), […]
  • Ипотека молодая семья ростов-на-дону Программа молодая семья в Ростове-на-Дону и Ростовской области в 2018 году Программа "Молодая семья" в Ростове-на-Дону и Ростовской области работает с 2006 года. Ее действие было продлено Постановлением Администрации Ростовской области от […]
  • Ст10 федерального закона о защите прав потребителей О чем говорит статья 32 закона о защите прав потребителей «Потребитель имеет полное право отказаться исполнять условия соглашения о выполнении какого-нибудь вида работ» – гласит норма статьи 32 закона о защите прав потребителей. А полная […]
  • Квитанция на оплату за развод Как оплачивается госпошлина за развод (за расторжение брака) в 2018 году Одним из направлений требующим уплаты налога является совершение юридически значимых действий, включая развод. Содержание Исходя из этого, возникает необходимость […]